2de1

**goldengirl** · #1 (**permalink**) 16-09-2007, 00:19

I- OSMANLI HUKUK SİSTEMİNİN TEMEL KAYNAKLARI

Önemle ifade edelim ki, Cumhuriyet sonrası, Osmanlı hukuku ile alâkalı kaleme alınan eserlerde ve yapılan araştırmalarda, ba’zı müsteşrikler ve Türk ilim adamları tarafından ortaya atılan bir kısım yeni ve garip iddialar gözümüze çarpmakta ve hatta İslâm hukukundan habersiz hukuk ve kültür çevrelerinde, bu görüş, sâbit ve temel fikir olarak maalesef kabul edilmektedir. Dikkat edilirse biz Cumhuriyet sonrası dönem kaydını düştük. Zira Cumhuriyet öncesi ilim adamlarının, Müslüman olsun müsteşrik olsun, böyle açık bir hataya düştükleri görülmemiştir. Biraz sonra konu ile ilgili Hollandalı bir hukukçunun görüşlerini aktarınca, mesele kendiliğinden vuzûha kavuşacaktır. Sâbit ve temel fikir olarak kabul edilen bu görüşe göre; Selçuklular ve Osmanlılarda, idarî ve hukukî mevzûâtın önemli bir kısmını teşkil eden kanunnâmeler, şerî’at dışında, lâik bir anlayış ve yaklaşım neticesinde vaz’edilen örfî hukukun meyvesidirler. Dolayısıyla Osmanlı hukukunun kaynağı tam belli değildir. Bazı alanlarda İslâmiyetten önceki Türk hukukundan, bazı sahalarda ise başta Bizans ve Moğol hukuku olmak üzere çeşitli hukuk ve medeniyet sistemlerinden istifade etmiştir. Osmanlı devletinin belli bir hukuk sistemi ve resmî bir hukuk kodu yoktur1.

Önce şunu ifade edelim ki, bu tür iddia sâhiplerinin özellikle Türk olanları, sadece tarihçi veya iktisatçı olma vasfına sahiptirler. İslâmî ilimler, İslâm hukuku, İslâm hukukunun kaynağı, muhtevâsı ve vasıfları ile ilgili derinlemesine ve orijinal kaynaklara dayalı ayrıntılı bilgiye sahip değillerdir. Her birisi kendi alanında nadide şahsiyet olmasına rağmen, İslâm hukuku alanında eksiktirler. Bu husus, düşülen hataların önemli ve birinci sebebini teşkil etmektedir. Bir diğer sebep de, Batılı ilim adamlarının ve özellikle Goldziher ve J. Shacht gibi peşin fikirli olanlarının, konuyla ilgili fikir bulandırma gayretleridir. Buna Cumhuriyet dönemindeki lâik hukuk sisteminin halka şirin gösterilmesi için; Osmanlı Devletinin de İslam hukukunu tatbik etmediği ve kendine hâs lâik bir hukuk nizâmı uyguladığı yahut hukuk nizâmından mahrûm bulunduğu şeklindeki resmî görüş de destek verince, meseleye vâkıf olmayan Türk ve yabancı ilim adamları, Osmanlı hukuku hakkında yukarıdaki görüşü, isbâtına lüzum görülmeyen aksiyom gibi kabul etmiş görünmektedirler. İslâmî ilimleri ve İslâm hukukunu bilen ilim adamlarının, Osmanlı hukuk tatbikatından ve kanunnâmelerin muhtevâsından tam haberdar olmayışları ise, karşı görüşün doğmasını en azından engellemiş yahut geciktirmiştir. Kanaâtimize göre, eksiklikleriyle beraber yapılacak bu çalışma, konunun bütün yönleriyle ortaya çıkmasına yardımcı olacaktır.

Biz böylesine kompleks ve zor bir konunun ortaya çıkarılması için önce Osmanlı hukukunun kaynakları üzerinde duracağız. Daha sonra İslâm hukukunda ulül-emr denilen devlet adamlarına tanınan yasama yetkisi ve sınırları üzerinde duracağız. Bunu müteâkip “kanun”, “yasa”, “örfî hukuk” adıyla fıkıh kitaplarında ifadesini bulan şer’-i şerif dışında gibi gösterilen mevzuatın meşrûiyetini araştıracağız. Önce Osmanlı hukuk sistemi nedir? Onun üzerinde duralım:

Bir hukuk nizâmının ne olduğunu en iyi ortaya koyan şey ise, o hukuk sisteminin esasını teşkil eden hukukî mevzû’ât ve bunların tatbikat örnekleri demek olan mahkeme kararlarıdır. Osmanlı hukuk nizâmının mâhiyetini ve muhtevâsını tesbit edebilmemiz için, Osmanlı Kanunnâmele-rine ve mahkeme kararları demek olan şer’iyye sicillerine nazar etmemiz icab etmektedir. Ayrıca hukuk nizâmının bir bütün teşkil ettiğini; günümüz hukukundaki ifadesiyle hukuk ilminin âmme hukuku ve husûsî hukuk diye ikiye ayrıldığını; bu iki daldan âmme hukukunun alt dallarının idâre hukuku, anayasa hukuku, ceza hukuku, usûl hukuku ve devletler umûmî hukuku olduğunu; husûsî hukukun alt dallarının ise şahsın hukuku, aile hukuku, miras hukuku, eşya hukuku, borçlar hukuku, ticâret hukuku ve devletler hususî hukuku gibi dallardan ibâret bulunduğunu biliyoruz. İşte bir devletin hukuk nizâmının bu sayılan dalları ile din kâideleri arasındaki münâsebet ne ise, o devletin din ile olan münâsebetleri de odur. O zaman örnek bir İslâm Devleti olarak Osmanlı Devletindeki bu münâsebeti, Osmanlı Hukukunun temel kaynaklarını esas alarak ortaya koymaya çalışalım.

**goldengirl** · #2 (**permalink**) 16-09-2007, 00:20

1- Kanunnâmelerin Tanzim Ettiği Hukuk Dalları

Kanunnâmelerin tanzim ettiği hukuk dallarını ortaya koymak demek, Osmanlı Devletinde dinin devlete tanıdığı teşrî’î salâhiyeti ve aradaki bu manada mevcut olan münâsebetleri ortaya koymak manasını ifade etmektir.

Kanunnâmelerin hukukî hükümlerini, muhtevâlarını ve şer’î müstenedâtını açıklamak çok uzun sürer. Burada Osmanlı hukuk sisteminin ne olduğunu ortaya koyabilmek için en kapsamlılarından iki örnek seçerek meseleyi izaha çalışacağız. Bütün Osmanlı Kanunnâmelerini iki ana örnekte toplamak mümkündür:

Birincisi, değişik hukuk dallarına ait bazı hükümleri tanzim eden temel Osmanlı Kanunnâmesi’dir ki, tahlile esas olarak en şümullüsü ve muntazamı olan Kanunî Sultan Süleyman Kanunnâmesi’ni alacağız.

İkincisi ise, anayasa ve idare hukukunun konularını tanzim eden Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir.

Kanunî Kanunnâmesi üç babdır;

Birinci babı, dört fasıl halinde ceza hukukuna ait ta’zir cezalarını, daha doğrusu ulül-emre havale edilen para ve sopa cezalarını tanzim etmektedir. Yedi çeşit had suç ve cezaları, şahsa karşı işlenen bütün cürümler ile ceza genele ait esaslar, Kanunnâme’de yoktur. Zira bunlar, fıkıh kitaplarında tedvîn edilmiş olan şer’î hükümler ile tanzim olunmuştur. Yani Kanunnâmenin bu kısmı, ceza hukukunun sadece beşte birini tanzim etmiştir. Şer’î hükümlerin düzenlediği beşte dörtlük kısımda kaynak fıkıh kitaplarıdır2.

İkinci bab, toprak hukuku yani eşya hukuku ile malî hukuka ait bazı hükümleri tanzim etmektedir. İkinci babın temelini, mahiyeti haracî arazi olan mîrî arazi ve haraç vergisi karşılığında alınan rüsûm teşkil etmektedir. Bac konusu, fıkıh kitap-larındaki “âşir” faslının teferruâtıdır. Netice itibariyle bu bab da, aslı ve esası şer’e dayanan eşya hukukunun bir konusunu (arazi hukukunu) ve malî hukukun bazı mevzularını tanzim etmektedir. Yaya, müsellem ve benzeri konular ise, hukukun dalları arasında fazla bir önemi hâiz olmayan askerî hukuka aittir.

Üçüncü bab ise, askerî ve idarî hukuka ait bazı özel konuları tanzim etmektedir. Netice olarak Osmanlı kanunnâmelerinin %90’ına temel teşkil eden bu umumî kanunnâme, ceza hukukunun beşte birini, askerî hukuka ait bazı konuları, eşya hukukunun arazi çeşitlerinden sadece mîrî araziyi, idare hukukuna ait bazı konuları ve malî hukukun temelini şer’î hükümler teşkil eden bir kısım mevzularını tedvin etmiş bulunmaktadır. İkinci örneğimiz ise Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir ve sadece idare hukukuna ve istisnaî olarak da anayasa hukukuna ait bazı mevzuları tan-zim etmektedir. Bu kısa açıklamalarımızdan sonra şu soruları sormak icab etmektedir: Acaba Osmanlı hukuku, ceza hukuku, malî hukuk, eşya hukukunun tek konusu, idare ve askerî hukukdan mı ibârettir ? Elbette değildir. O halde asıl hukuk sistemi nedir? Bu sorunun cevabını, hukukun tatbikat örnekleri olan şer’iye sicillerini de kısaca gözden geçirdikten sonra vermeye çalışalım.

**goldengirl** · #3 (**permalink**) 16-09-2007, 00:20

2- Şer’îye Sicillerine Göre Osmanlı Hukuk Nizamı

Osmanlı hukuk nizamı hakkında mevcut olan çelişkili görüşler arasından doğruyu tesbit etmemize yarayacak ikinci önemli delil, şer’iye mahkemelerince tutulan ve bize kadar intikal eden şer’iye sicilleridir. Bu sicillerin tetkikiyle Osmanlı hukukunun kaynakları, şer’-i şerif dedikleri İslâm hukukunu ne dereceye kadar uyguladıkları, padişahların ve ulül-emr denilen devlet yetkililerinin sınırlı yasama yetkilerini, Kur’ân ve sünnette kesin bir şekilde zikredilmeyen ve içtihât ile zamanın ulül-emrinin sınırlı yasama yetkisine terk edilen örfî hukukun uygulanma alanları yani Kanunnâmelerin tanzim ettiği hususlar bütün açıklığıyla ortaya çıkacaktır. Bunlar incelenmeden Osmanlı hukuku hakkında verilen hükümler, peşin ve gayr-i ilmîlik vasfından pek kurtulamayacaktır. Bu sebep-le şer’iye sicillerindeki kararlar da hukukun hangi dallarını, şer’-i şerif tarafından tanzim edildiğini daha yakından görelim3.

A) Özel hukukun dallarından olan şahsın hukuku ile alakalı sicil örneklerinden Osmanlı hukukunda gerçek ve hükmî şahısların bilindiğini, ehliyet, gaiblik, şahsî haklar ve benzeri konulara dâir şer’î hükümlerin aynen uygulandığını görüyoruz. Bu konuda temel kaynak fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümlerdir4.

Aile hukukuna ait sicil örneklerinden eski Müslüman Türk aile yapısını, nişanlanma, evlenme ve benzeri müesseselerin şer’î hükümlere göre şekil aldığını, tamamen erkeğe ait gibi zannedilen boşanma hakkının kadın tarafından da kullanıldığını, neseb, velâyet ve nafaka konularının da fıkıh kitaplarındaki şekliyle sonuçlandırıldığını müşahede ediyoruz5.

Miras hukukuna ait kayıtların çoğunluğunu, miras sözleşmeleri (tehârüc), devletin mirasçılığı, tereke taksimleri ve vasiyet örnekleri teşkil etmekte; bu konuda da tamamen ferâiz ilminin esaslarına riâyet edilmiş bulunmaktadır. Tek istisnâsı, mirî arazinın tasarruf hakkının intikali meselesidir ki, bu konu kanunnâmelere terkedilmiştir6.

Şer’iye sicillerinde eşya, borçlar ve ticâret hukuku ile ilgili kararlar iç içedir ve fıkıh kitaplarındaki “muâmelât” hükümleri aynen tatbik edilmiştir. Bu konuda da tek istisna, mirî arazinin tasarruf şeklidir ki, kanunnâmelerle tanzim olunduğu bilinmektedir.

Devletler hususi hukuku alanındaki şer’î hükümlerin uygulandığını, ahvâl-i şahsiye ve ibâdet mevzuları dışında zimmîlere de kendi rızalarıyla şer’i şerifin ahkâmının tatbik edildiğini, konuyla ilgili sicil örneklerinden öğrenmekteyiz7.

B) Osmanlı hukuku ile ilgili tartışmalar, daha ziyâde kamu hukuku üzerinde yoğunlaştığından, şer’iye sicilleri açısından konuyu tafsilatlı olarak incelemekte yarar vardır.

Ceza hukuku alanındaki şer’iye sicillerinden, Osmanlı Devleti’nin bu konuda şer’i şerifin hükümlerini tatbik ettiğini ancak konunun kendi özelliği içinde iyi değerlendirilmesi gerektiğini anlıyoruz. Bilindiği gibi, İslâm hukukunda suç ve cezâlar üç ana guruba ayrılmaktadır:

a) Kur’ân ve hadis’de açıkça mikdar ve unsurları tayin edilen had suç ve cezâlarıdır. Bunlar, iffete iftirâ (hadd-i kazf), hırsızlık (hadd-i sirkat), yol kesme (kat’-i tarik), zina (hadd-i zina), içki içme (hadd-i şirb) ve devlete isyân (hadd-i bağy, hırâbe) suç ve cezalarıdır. Unsurları bulunduğu takdirde, Osmanlı Devleti’nin bu suçlara ait şer’î cezaları aynen uyguladığını, şer’iye sicilleri göstermektedir.

b) Şahsa karşı işlenen cürümlerdir. Bunlar hakkında şer’î hükümlerin öngördüğü kısas, diyet ve diğer şer’î cezaların beş yüz senelik zaman dilimi içinde hiç aksatılmadan aynen uygulandığını şer’iye sicillerinden öğreniyoruz. Hatta konuyla ilgili olarak Ömer Hilmi Efendi’nin Mi’yâr-ı Adâlet isimli eseri, Osmanlı Devleti’nin son zamanlarında yarı resmî ceza kodu olarak benimsenmiştir.

c) Yukarda zikredilenlerin dışında kalan suçlar ve cezalardır. İslâm ve Osmanlı hukukunda bunlara ta’zir, siyâset-i şer’iye veya siyâset cezaları denmektedir. Bunların mikdarları ve tatbik şekli, ulül-emre terk edilmiş bulunmaktadır. İşte Fâtih, II. Bâyezid, Yavuz ve Kanunî’ye ait umumî kanunnâmelerin ilk bab yahut fasıllarında sevk edilen hükümler, bu çeşit suç ve cezaları düzenleyen hükümlerdir. Şer’iye sicillerinde bu tür cezalar için “kanun üzere tazir cezası” tabiri kullanılmaktadır8.

Usul hukuku ile alâkalı şer’iye sicilleri, Osmanlı Devleti’nin bu konuda da şer’î hükümleri uyguladığını, ancak resm-i kısmet ve benzeri istisnâî konularda örf-âdete, zamanın sosyal ve iktisâdî şartlarına riâyet edildiğini göstermektedir. Bunun en bâriz misâli, deliler konusudur. Mesele çok açık olduğundan ayrıntıya girmiyoruz.

İcrâ ve İflâs hükümleri de şer’î esaslara göre düzenlenmiştir. Şer’iye sicilleri arasında malî hukukla ilgili kayıtlar da yer almaktadır ve bu kayıtlardan bir çok malî hukuk probleminin şer’î esaslara göre çözümlendiği anlaşılmaktadır.

İdare ve anayasa hukuku ile alâkalı olarak ise, İslâm hukukunun ulül-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde düzenlenen bazı ferman, yasaknâme, adâletnâme ve buyurulduların yer aldığını görü-yoruz.

Bu dediklerimizin en büyük delili, Osmanlı Devletinden kalma şer’iye sicilleridir. Son zamanlarda tarihçi, hukukçu ve ilâhiyatçıların bu siciller üzerinde yaptığı araştırmalar, zikrettiğimiz gerçekleri harfiyyen isbatlar durumdadır. Bir örnekle konuyu tamamlayalım. Dr. Fethi Gedikli’nin “XVI. ve XVII. Asır Osmanlı Şer’iyye Sicillerinde Mudârebe Ortak-lığı: Galata Örneği” adlı doktora tezi ile ortaya çıkmıştır ki, Osmanlı Şer’iye Sicillerindeki kararlar, tamamıyla fıkıh ki-taplarındaki şer’î hükümler ile baş başa yürümektedir9.

**goldengirl** · #4 (**permalink**) 16-09-2007, 00:21

3- Netice ve Değerlendirme

Osmanlı hukukunun iki önemli şaşmaz bilgi kaynağı olan kanunnâmelerin ve şer’iye sicillerinin tahlilinden şu inkâr edilemez neticeler ortaya çıkmaktadır:

A) Osmanlı kanunnâmeleri, sadece ve sadece idare hukuku, istisnâî olarak bazı anayasa hukuku konuları, eşya hukukunun mîrî araziye ilişkin konuları, askerî hukuk, malî hukuk, ceza hukukunun tazir suç ve cezaları konusu ve ba’zı istisnaî özel hukuk konularına dâir hükümler ihtiva etmektedir. Mezkûr konularda hükümler sevk ederken varsa şer’î esasları kanunlaştırmakta, ulül-emre havale edilen mevzularda ise, kamu yararı örf ve âdet gibi tâlî kaynaklar göz önüne alınarak düzenlemelerde bulunmaktadır. Bir devletin hukuk sisteminin sayılan konulardan ibâret olduğu asla iddia edilemeyeceği gibi, zikredilen konuların da şer’-i şerif dışı olarak tanzim edildiği de ileri sürülemez. İlerdeki izahlarımız meseleyi vuzuha kavuşturacaktır. Ayrıca hukuk nizamının ancak yaklaşık % 15’ini tanzim eden mevzûata bakılarak ve mahiyeti tetkik edilmeyerek, hukuk sisteminin lâik veya başka bir sıfatla tavsifine de gidilemez.

B) Şer’iye sicillerinin tetkiki, bize Osmanlı devletinin şahsın hukuku, aile hukuku, miras hukuku, borçlar-eşya ve ticaret hukuku ile devletler hususî hukuku ile alakalı özel hukukun bütün dallarında; kamu hukukundan usûl hukukunun tamamı, cezâ hukukun % 80’i, mâlî hukukun çoğunluğu, devletler umumî, idare ve anayasa hukukunun ise genel esaslarında şer’î hükümlerin esas alındığını göstermektedir. Bu saydığımız kısım, hukuk nizamının yaklaşık % 85’ini teşkil eder.

**goldengirl** · #5 (**permalink**) 16-09-2007, 00:22

C) Osmanlı hukukundaki mevzûât hükümleri iki kısımdır:
Birincisi; Doğrudan doğruya Kur’ân ve sünnete dayanan ve fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş bulunan hükümlere şer’î hükümler, şer’-i şerif veya şer’î hukuk denmektedir. Osmanlı hukukunun % 85’ini bu hükümler teşkil eder. Bu sebepledir ki, Molla Hüsrev’in “Dürer ve Gurer”i ile İbrahim Halebî’nin “Mülteka”sı Osmanlı Devletinin medeni kanunu olarak görülmüştür.

İkincisi; Şer’î hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yetkisine veya içtihad esasına dayanılarak, özellikle malî hukuk, toprak hukuku, tazir cezaları, askerî hukuk ve idâre hukukuna ait hukukî düzenlemeler ve temelini örf-âdet, âmme maslahatı gibi tâlî kaynaklar teşkil eden içtihadî hükümlerdir ki, bunlara da örfî hukuk, siyâset-i şer’iye, kanun, kanunnâme ve benzeri isimler ve-rilir. Bunlar da şer’î esasların dışına çıkamayacağı için, İslâm hukukunun dışında bir hukuk nizâmı olarak kabul edilemez10.

**goldengirl** · #6 (**permalink**) 16-09-2007, 00:23

D) Osmanlı hukuku İslâm hukukundan ibaret olduğuna göre, bu hukukun kaynağı da, ba’zı müsteşriklerin iddia ettiği gibi meçhul değildir. Belki İslâm hukukunun kaynakları, Osmanlı hukukunun da kaynaklarıdır. Bu konudaki hataların menşeini, yukarıdaki ayırımın ikinci kısmını İslâm hukukundan ayrı bir nizam gibi kabul etmek teşkil etmektedir. Halbuki şer’î hükümlerin kaynağını, genellikle İslâm hukukunun aslî kaynakları, yani Kur’an, sünnet, icma’ ve kıyas teşkil ederken; örfî hukuk ve içtihadî hükümlerin kaynağını ise İslâm hukukunun tâli kaynakları yani âmme maslahatı (İstislâh), istihsân, diğer hukuk sistemleri, örf-âdet kâideleri ve benzeri kaynaklar teşkil etmektedir.

Bütün bunlarla birlikte, Osmanlı Devleti’nin önemli hukuk mevzû’âtını teş-kil eden Kanunnâmelerde, şer’î hükümlere aykırı hiç hüküm bulunmaz manası anlaşılmamalıdır. Zira ulül-emre tanınan yasama yetkisi, içtihâdî konulardadır ve âmme maslahatı bulunan alanlardadır. Bir önceki şeyhülislâmın âmme maslahatına uygun kabul ettiği bir hükmü, sonradan gelen bir başka şeyhülislâmın veya müftî-i kanun tabir edilen nişancının şer’î hükümlere aykırı kabul etmesi ve “hilâf-ı şer’dir” demesi mümkündür. Nitekim Osmanlı hukuk metinlerinde bu tür kayıtlara çokça rastlamak mümkündür. Bir devletin hukuk sistemi olarak şer’-i şerifi kabul edip etmemesi ayrı bir şeydir; içtihâdî konularda zayıf görüşü tercih etmesi ve hatta âmme maslahatı diyerek şer’î hükümlere aykırı bir hükmü, şer’a uygundur diye kanunlaştırması ayrı bir meseledir. Bu ikisinin birbirine karıştırılmaması gerekmektedir.

**goldengirl** · #7 (**permalink**) 16-09-2007, 00:23

II- OSMANLI HUKUKUNUN KAYNAKLARI VEYA DEVLETE ŞEKİL VEREN HUKUK KAYNAKLARI

1- Genel Olarak Osmanlı Hukukunun Mahiyeti ve Kaynakları

Osmanlı hukukunun kaynakları hakkındaki incelemelerimize geçmeden önce, kendi tabiriyle Flemenk gâvuru olan Hollanda’lı bir gayr-i müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkındaki mütâlaasını ibret olsun diye II. Abdülhamid’e arzettiği lâyihasından özetleyerek buraya almak istiyorum:

“(Osmanlı Devleti, Müslüman bir devlettir). Müslümanlara göre hukuk, ilâhî emirlerden ibârettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır (ibâdât-muâmelât). Bunlar birbirinden ayrılmaz.

Kur’ân, Müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilâhi emirleri muhtevi mukaddes bir kitaptır. Kur’an’da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını kapsar. Kaynağı ilhâm değil vahiy olan Kur’ân, Hz. Muhammed’e indirilmiş ve o da tebliğ etmiştir. Kur’ân öyle bir kitaptır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zamanlarda geçerlidir. Hıristiyanların Kitab-ı Mukaddes’i gibi sadece hukuk nizâmının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsilî hükümlerini de câmi’dir.

Sünnet ise, Hz. Peygamber’in fiil, söz ve hareketleridir. Bunların Kur’an’dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır. Müslümanlara göre, Hz. Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve resûldür. Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah’ın ihsanıyla zatında cem’ ettiğinden mümtaz bir insandır. Kur’ân’ın tebliğcisidir. Dinin tamamlayıcısıdır.

Halife veya padişah (imam-ı meşrû’) yeryüzünde Allah’ın vekilidir yani O’na karşı sorumludur ve Kur’ân ile sünnetin hükümlerine itaat ile mükelleftir. Bu itaati terk ettiği an, kendisine de itaat edilmez. Devleti idare ederken devlet ricâlinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icab eder. Halife veya padişahın otoritesi, meşrû’ dâire ile sınırlıdır. Dilediği gibi hareket edemez. Padişahın istibdadı, ilahî kanun ile kayıtlıdır.

Halife ve padişahın teşriî salâhiyeti yani yasama gücüne gelince, İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir; belki kanunlar mecmuası hükmündedir ve bir hukuk nizamı vardır. Maalesef Avrupalılar ve Avrupa’da tahsil görmüş Müslümanlar, bu önemli farkı bilmemektedirler. Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur’an’ı okumak kâfidir. Hz. Muhammed’in tebliğ ettiği şerîât, hiç bir vakit değişken ve sallantıda değildir. “Dünya âhiretin tarlasıdır” denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmâl edilmemiştir. Müçtehidlerin gayretleri ortadadır. İslâmiyet şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet, sadece inanç esaslarından ibâret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı ?

Müslümanların şerîata verdikleri mana, bu kelimenin bizdeki kanun manasına benzemez. Bunların şerîat dedikleri şey (şer’-i şerif), evvela Kur’an’dan, sâniyen fıkıh kitaplarındaki şekliyle sünnetten; sâlisen fetvalardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müçtehidler vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibârettir. Gerçi Kur’an, şerîatın üss’ül-esasıdır. Ancak bizdeki hakimler anayasa hükümlerine ne kadar az mürâcaat ederlerse, kadılar da o kadar Kur’an’a ve tefsirlerine mürâcaat ederler. Zira Kur’an ve sünnetteki hükümler dağınıktır. Osmanlı devletinde temel mevzûât, meşhur müçtehidlerin verdikleri fetvalar ve şer’î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır, müçtehidlerin de birinci tabakası Sahâbelerdir ve bunların ittifaklarına icma’ denir. Kur’an, sünnet ve icma’, bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır. Diğer kanunların meşrûiyet dayanağı da bunlardır. İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyasdır. Ancak bu ameliyeyi, ancak Kur’an, sünnet ve icma ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uymuş olanlar kullanabilirler.

İşte asıl İslâm kanunlarını tanzim edenler, büyük müçtehid hukukçulardır. Bunlar, Roma devletindeki hukukçulara benzerler. İslâm müçtehidleri, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece manevî te’sirleri olmayıp ayrıca maddi iktidar ve nüfuzları da o derece gâlibdir ki, kadılar bile onların re’ylerine itaate mecburdurlar. Ancak kadı’nın onun kadar ilim sahibi olması hali, bunun istisnasını teşkil eder. Bu iktidâr ve nüfûzları, devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm alimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir. Devlet reisi, bu gibi fakîhlerin re’ylerini resmen kabul ve tasdik etmekten başka bir şey yapamaz ve bunların re’ylerini hiçbir zaman mevki’-i tezekkür ve istişâreye koyamaz.

Osmanlı Devletinde resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmî hukuk kodu olarak kabulü “Mültek’al-Ebhur” isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vaki olmuştur. 1549’da vefât eden İbrahim Halebî’ye ait olan bu eser, IV. Mehmed’in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe’ye tercüme edilmiştir. Mülteka mecmuası, akâid, hukuk, ceza, aile, hacr, hacz ve devletlerarası münâsebetlere ait olan hükümleri şâmildir. Bu sebeple Osmanlı Devleti’nin asıl kanunlar mecmuasıdır.

Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: Ehl-i sünnet Müslümanların kabul ettiği dört amelî mezhep vardır. Osmanlı Devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir. İkinci husus, bu mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir. Her müçtehid, kendisinden büyük bir fakihin re’yine uyar. Bu sebeple Mülteka Kitabı’nın resmen kabu-lünden beri, tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkûr eserin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvalardan ibârettir.

Örf ve âdet kâideleri, şer’-i şerifin hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır. Buna rağmen kadı, örf ve âdet kâidelerine istinâden hüküm veremez. Meğer ki, fıkıh kitaplarında davaya ait şer’î hüküm bulunmasın ve örfe mürâcaat edileceği belirtilmiş olsun.

Padişah da bir kanun yapabilir. Fakat bu kanun, şer’-i şerifin teferruâtıdır. Asıl kanun, müçtehidlerin içtihadıyla Kur’ân ve sünnetten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir. Buna göre, Osmanlı Devletinde şeyhülislâm tarafından veya hâkimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiçbir kanun, ferman ve irâde-i seniyye düstur’ul-amel olamaz. Padişah, müftülük icâzeti almış bir alim ise, bu vasıfda bir padişahın tanzim edeceği nizamlar, ferman ve irâdeler, fetvâ alınmadan yürürlüğe girer. Padişah, arzu ettiği hallerde zorla istediği şekilde fetva alabilirse de, bu hal, şer’î hükümleri bozmuş olmaz. Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişahın keyfe mâ yeşâ emirlerinden ibarettir. Avrupa’da câri olan fikirlere göre, şerîat-ı Muhammediye, padişah olan zâta, dilediği şekilde hareket etmek ve kanun vaz’etmek üzere tam yetki vermiştir. Padişahın irâdeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gibi kanun yapar. Bu fikir, şer’-i şerif hakkında büyük bir bühtandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır.

Şer’-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahının sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir. Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadî ve idarî nizâmı hakkında pek az çerçeve hükümler vaz’etmiştir. İşte İslam padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukardaki manada kullanabilir. Bunun için Kanunî Sultan Süleyman, 1519 ve 1566 senelerinde mülkî ve askerî meseleler hakkında bir kanun tanzim buyurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Sonraları meydana getirilen nizâmât ile çoğu hükümleri tashih ve ta’dil olunmuştur”11.

Yukarıdaki izahların, Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkında genel bir fikir verdiği kanaatindeyiz. O halde Osmanlı Devleti Müslüman bir devlet olduğu gibi, hukuk nizâmı da İslâm hukukundan başka bir şey değildir. Ancak bu hukuk sisteminin hükümleri, kaynakları itibarıyla iki ana kola ayrılmaktadır ve bu iki ana koldan birine kaynaklarını belirtme açısından şer’î hukuk (şer’-i şerif) ve diğerine de örfî hukuk (kanun-ı münîf) denmiştir. Şimdi bu ayrım üzerinde kısaca duralım;

**goldengirl** · #8 (**permalink**) 16-09-2007, 00:24

2- Şer’î Hukuk ve Örfî Hukuk Ayırımı

A) Şer’î Hukuk ve Kaynakları: Osmanlı hukukunda şer’î hukukdan kasdedilen. Kur’ân, sünnet, icmâ’, ve kıyas gibi şer’î deliller vâsıtasıyla İslâm müçtehidlerinin fıkıh kitaplarında tedvîn ettikleri hukukî hükümlerdir. Osmanlı Kanunnâme-lerinde şer’ yahud şer’-i şerif diye geçmektedir. Bunlar, hiçbir şahıs veya hey’etin tasdikine gerek olmaksızın geçerlidir ve bütün Müslümanları da bağlar. Osmanlı Huku-kunda hususî hukukun tamamına yakını ve âmme hukukunun da yüzde seksenini, bu çeşit şer’î hükümler teşkil eder. Ancak bu ifadelerin manası, devlete tedvîn ve tanzimi bırakılan başka hukukî hükümlerin olmayacağı manasını ifade etmez veya bunların dışındaki hukukî mevzû’âtın gayr-ı şer’î olması gerekmez. Bu çeşit şer’î hükümlerde kanun koyucu Allah ve O’nun resûlüdür.

Şer’î hukukun kaynakları iki kısma ayrılmaktadır:

Birincisi; aslî kaynaklardır ki, edille-i şer’iyye olarak da bilinir ve Kur’an, Sünnet, İcmâ’ ve Kıyas olmak üzere dört tanedir. İkincisi ise, tâlî kaynaklardır ki, örf-âdet kaideleri, ıstıslâh, istihsân, eski hukuk nizâmları, sahabe kavilleri ve benzeri kaynaklardır.

**goldengirl** · #9 (**permalink**) 16-09-2007, 00:25

B) Örfî Hukuk ve Kaynakları: Yukarıdaki izahlardan anlavılacağı üzere, idare, ceza, anayasa, mâlî hukuka dair bazı meselelerde ve özel hukukla ilgili içtihâdî mevzularda, İslâm hukuku ulül-emr denilen halife ve benzeri devlet yetkililerine, biraz sonra açıklayacağımız sınırlı teşrî’î selâhiyet tanımıştır. Aslında, İslâm hukukunun tâlî kaynakları kullanılarak ve örf-âdet kaideleri esas alınarak, ister zamanın ulül-emri ve isterse müçtehid hukukçular tarafından tedvîn ve tanzim edilen hukukî mevzû’âtın tamamına, âdet hukuku veya örfî hukuk denmektedir. Osmanlı hukuk nizâmındaki istimaliyle örfî hukuk tabiri, İslâm hukukçularının siyâset-i şer’îyye, kanun, yasa ve benzeri ifadelerle eş anlamlı hale gelmiş ve manası genişlemiştir. Osmanlı hukuk nizâmında örfî hukuk deyince, sadece âdet hukuku değil, şer’î hükümlerin kanun tarzında tedvîni de dâhil olmak üzere, ulül-emre tanınan sınırlı teşrî’î selâhiyetin ürünü olan hükümler akla gelmektedir. Bunların kaynağı da, İslâm hukukunun tâlî kaynaklarıdır.

**goldengirl** · #10 (**permalink**) 16-09-2007, 00:25

III- DEVLETİN SINIRLI TEŞRÎ’Î SELÂHİYETİ VE ÖRFÎ HUKUKUN HUDÛDU

1- Devletin Sınırlı Teşrî’î Selâhiyeti

Biraz önce ifâde ettiğimiz gibi, Osmanlı Hukuk nizâmının esasını teşkil eden İslâm fıkhında, gerçek anlamıyla kanun koyucu yani şâri’, Allah yani O’nun irâdesidir. Bunun dışındaki teşrî’î kaynaklara kanun koyucu nazarıyla bakılmamakta, belki bunlar, ilâhî irâdeye muvâfık hukukî hükümleri tesbit etme kaynağı olarak görülmektedir. O halde Osmanlı Hukuk nizâmının ve daha şümullü bir tabirle bütün Müslüman devletlerin hukuk nizâmlarının gerçek manada kanun vâzı’ı Allah ve ilâhî hükümleri tebliğ eden Hz. Peygamber’dir. Ancak Allah ve Peygamber’in vaz’ ettiği esaslar dâhilinde ulül-emre de bazı teşrî’î selâhiyetler tanınmıştır.

O halde yukarıdaki şer’î hükümler ve örfî hukuk ayırımını nazara aldığımızda şu neticelere varabiliriz:

A) Aslî kaynaklarla sâbit olan şer’î hükümlerin kanun koyucusu Allah ve Resûlüdür. Bu hükümler, hiçbir şahıs veya müessesenin tasdikine gerek olmadan bütün Müslümanları bağlar. Yani sultân ve halife de dahil, bütün mü’minler, mezkûr hükümlere ittiba’ etmekle mükelleftirler. Şer’î hukukun esaslarını fıkıh kitapları tedvîn eylemiştir.

B) Kur’an veya Sünnette açık bir hüküm bulunmadığı için içtihâd ile sâbit olan içtihâdî hükümlerdir. Bunların kaynağı istihsân, âmme maslahatı veya benzeri tâlî kaynaklardır. Bunların en önemli özelliği, bi-rinciler gibi bağlayıcı olmamalarıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya çıkaran ve şer’î delillere göre tesbit edenler, müçtehid hukukçular, sultân veya halifeler yahut da teşrî’î meclislerdir.

Seçenekler
Yazdırılabilir şekli göster Sayfayı E-Mail olarak gönder
Stil
Normal Hybrid-Şeklinde gösterime geç Ağaç şeklinde gösterime geç

Benzer Konular
Konu	Konuyu Başlatan	Kategori	Cevaplar	Son Mesaj
Osmanlı’nın bilezik yazıları	goldengirl	Osmanlı Devleti	2	09-01-2008 01:01
Osmanlı Padişahları, Fâtih’den itibaren hep câriyelerle mi evlenmişlerdir?	goldengirl	Osmanlı Devleti	6	24-08-2007 20:32
Kerkük’ün Türkmen şehri olduğu Osmanlı arşiviyle ispatlandı	KaaN	Osmanlı Devleti	2	16-08-2007 10:16
Osmanlı Sarayı’nda Harem-i Hümâyûn’u kimler, nasıl yönetirdi?	goldengirl	Osmanlı Devleti	1	02-08-2007 11:02
*Osmanlı hamam takımları Topkapı’da sergileniyor*	DiLrUbA	Türkiye Hakkında - Genel -	2	17-05-2006 21:46

Konuyu Toplam 1 Üye okuyor. (0 Kayıtlı üye ve 1 Misafir)